淺析逾期交房違約金的調整標準

一、案例簡介

xx年10月8日，何某與廣州某房地產開發有限公司簽訂商品房買賣合同（預售），依照合同約定，房地產開發企業應當於xx年12月31日前將房屋交付使用，但在補充協議中對交房時間增加了一項約定，如何某要求房屋交付時已取得政府相關部門出具的認可和證明性文件，則交房時間可順延一年。此後，何某依約交納了全部的購房款。而涉案房屋取得政府部門出具的備案證的時間顯示爲xx年12月27日，備案證明確此時已具備了所有的認可和證明性文件。

xx年3月1日，何某以涉案房屋未能在xx年12月31日滿足全部交樓條件存在逾期交樓違約向廣州仲裁委員會提起仲裁，並主張合同中約定按每日以總房款萬分之二計算違約金及違約金上限爲房屋總價款的3%爲限低於其實際損失爲由，申請仲裁機構予以增加。

xx年8月26日，廣州市仲裁委就該案作出裁決。裁決書的其中一項記載：關於違約損失賠償額的認定，由於何某作爲其實際損失舉證的證據《房地產估價報告》，其評估機構未能證明具有合法的評估資質，因此仲裁庭不能將此作爲認定損失的具體標準。但仲裁庭認爲違約金標準確實低於申請人何某遭受的實際損失，裁決調整爲按照中國人民銀行公佈的金融機構計收同期貸款利率的標準計算違約損失賠償金。

二、問題的提出

本案中的爭議焦點主要有兩個：第一，房地產開發公司是否存在逾期交房；第二，合同中對逾期違約金的約定是否存在需要調整的情形。第一個焦點與雙方在整個履約過程中證據的存留和採集息息相關，筆者在此不做贅述。本文旨在圍繞第二個焦點逾期交房違約金的調整標準進行簡單的梳理與探討。

現代民事活動有兩個重要規則：第一，參與民事活動的當事人意思自治，不違反法律規定是意思自治規則的題中應有之義，因此，關於違約金的性質，既可以約定，也可以不約定。第二，合同自由不是絕對的，民事主體的權利應受到必要的限制，因此纔可能存在違約金數額的調整規則，否則便沒有其存在的理由。但是，這種限制不應成爲常態，否則便違背意思自治這一根本的民法規則，有捨本逐末之嫌。

《合同法》第一百一十四條規定：“約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。”該條規定確立了違約金數額的調整規則。然而，對合同中的違約金數額進行調整，顯然是不顧當事人明確約定的內容而作的一種變更，實質是對意思自治的突破。那麼，這種變更與突破則必然尋求依據，以使其正當化。

在裁判實踐中，如何把握對約定違約金進行司法干預的度是一個難點，從違約金調整權的啓動到違約金調整的數額，都是對度的一個把控。因此，筆者希望通過對本案的法律分析，從具體的個案出發，對法院或仲裁機構調整逾期交房違約金的方式和限度作出一些法律思考。

三、逾期交房違約金的性質認定正確界定和認識違約金的性質，是確立違約金數額調整規則的前提和基礎，否則將導致違約金數額調整規則的扭曲，並進一步導致對違約金性質的錯誤判斷和認識。

違約金分爲補償性違約金和懲罰性違約金，違約金的性質可以由當事人約定，也可以不約定。在當事人沒有約定違約金性質的場合，關於違約金性質的認定，應當視違約金的具體功能而定。合同的價值取向決定了違約金的功能側重。在大陸法系，合同的穩定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實際履行，反映到違約金中就是強調懲罰性違約金的制裁手段，我國法律則基本沿襲了大陸法系傳統。

補償性違約金與懲罰性違約金最本質的區別表現爲：懲罰性違約金與實際損失沒有必然聯繫，有無實際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補償性違約金與實際損失密切相關。商品房買賣合同糾紛中，逾期交房屬於一種遲延履行行爲，而依據《合同法》第一百一十四條第三款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。”既然支付違約金還應履行債務，表明違約金是專爲對遲延履行行爲予以懲罰而設定的，這就有懲罰作用。由於法律已經對遲延履行的違約金的性質作出了規定，因此，只要當事人在合同中沒有改變法律的規定，則不管當事人是否約定了遲延履行違約金的性質，一旦發生遲延，違約金就具有懲罰性。此外，本案中逾期交房違約金按照每日一定百分比的計算方式也沒有與實際損失相掛鉤。由此可見，逾期交房違約金屬於一種懲罰性違約金。

從理論上來說，懲罰性違約金本身應當不存在低於實際損失的情況，僅可能出現約定過高的情形，違約金條款只要不違反法律的強制性規定即過高的標準，便仍屬有效，不再屬於法律可以強行干預的範疇。但在司法實踐中卻往往會採取一種推定的方式來計算法律意義上的實際損失，基於該前提，逾期交房違約金的約定就可能會存在偏低或偏高兩種情形。

四、逾期交房違約金調整的法律分析針對《合同法》第一百一十四條確定的違約金調整規則，通常理解該規則的內容包括：1、違約金的調整以當事人的申請爲前提，法官或仲裁員不得依職權主動調整。2、違約金的調整是對數額的調整，而不是對違約金標準的調整。3、對於增加違約金問題，只要當事人約定的違約金低於造成損失的，就應予以增加，法官或仲裁員無需審查是否過分低於造成的損失。4、對於減少違約金問題，應以違約金是否過分高於實際損失作爲是否減少違約金的標準。

1. 關於違約金調整的舉證責任分配當事人因違約金低於實際損失或過高而請求法院或仲裁機構予以調整的，法院或仲裁機構應以造成的損失爲基礎進行調整。而要確定損失的大小，便首先面臨一個舉證責任分配問題，即哪方對損失的大小承擔舉證責任?

“誰主張，誰舉證”是一項基本的舉證責任分配規則，除非法律有特別規定，否則均應當由主張方承擔舉證責任。在當事人請求人民法院對約定的違約金進行調整的情況下，仍應當由主張調整違約金的一方承擔舉證責任。值得注意的是，主張調整違約金一方承擔舉證責任的範圍並非直接是損失的大小，而是雙方約定的違約金是否過分高於或低於實際造成的損失，損失的大小隻是其承擔舉證責任範圍的一部分。

本案中，購房者何某主張按每日以總房款萬分之二計算違約金及違約金上限爲房屋總價款的3%爲限低於其實際損失，請求仲裁機構予以調整，理應承擔其實際損失大小和高於約定的違約金限額的舉證責任。反之，若開發商在逾期交房糾紛中提出違約金過高的主張，則實際損失的舉證責任轉移由開發商承擔。

2. 逾期交房給購房者造成損失的認定在商品房預售合同糾紛中，違約金可以根據合同約定進行確定。而對購房者逾期交房實際損失的計算則通常需要考慮購房的用途、房價的漲跌、房屋所處位置給購房者帶來生活上的便利程度等多種因素影響，也因此確定逾期交房造成損失的大小很難形成一個客觀統一的標準。如何認定開發商逾期交房對購房者造成的損失則成爲一個司法難題。

根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條，如果合同中對逾期交房違約金未作約定，違約金數額或者損失賠償額可以按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公佈或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定。但本案中，合同已對逾期交房違約金作出約定，嚴格意義上講，並不適用該條司法解釋的規定。而最高人民法院明確將同地段同類房屋租金標準作爲了確定逾期交房給購房者造成的損失賠償額的依據，是由於同地段同類房屋租金標準與購房者可能遭受的損失存在很大程度上的相似性。但通過這種方法計算的損失與購房者實際遭受的損失並不完全等同，最多隻能算是對損失的一種推定，在訴訟或仲裁中，如果購房者可以舉示充分證據證明其損失的大小，或者可以舉示其除了租金損失外還存在其他損失，那麼這種推定便不再具有合理性。

3. 法院或仲裁機構作出調整的自由裁量界限《合同法》雖未限制約定違約金的上限，但對違約金上限的限制條款在相關的司法解釋中均有體現。其中，《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定：當事人以約定違約金過高爲由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%爲標準適當減少；當事人以約定的違約金低於造成的損失爲由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。也就是說，對於違約金過高的情況，法院或仲裁機構是在超過損失30%的幅度以內予以適當減少，並未強制要求降低至與損失持平，此時，裁判者具有一定的自由裁量權限；而對於違約金低於造成損失的情況，則應當以確定的實際損失（起碼也應當是法律“推定”造成的損失）額作爲調整增加的依據和標準，實際上杜絕了裁判者可以自由裁量的權限。

因此，本案仲裁庭是否需要對逾期違約金予以調整，則必須建立在逾期交房所造成的損失已經能夠完全確定的前提下，比較其中的差額，從而作出相應的裁決。

五、結論回到本案，既然仲裁庭已經認定何某所舉證的《房地產估價報告》未能證明由具有合法評估資質的機構作出，顯然，何某理應承擔舉證不能的法律後果，即並沒有證明約定的違約金標準低於其實際損失，其申請調整的請求不應得到支持。但該份裁決書在未對證據不予認定的基礎上，筆鋒一轉，在缺乏任何事實建構的基礎上，隨意的判斷出合同約定的違約金標準確實低於實際損失，應當調整爲按照中國人民銀行公佈的金融機構計收同期貸款利率的標準計算較爲合理的認定，並基於此作出了一項任意性的最終裁決。

而依據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條，按照中國人民銀行公佈的金融機構計收同期貸款利率的標準計算是作爲合同沒有約定違約金前提下對逾期付款違約金的裁量標準，這與本案合同已對違約金作出明確約定，且申請調整的對象爲逾期交樓違約金的情況完全不相符。該份仲裁裁決書明顯陷入了一種似是而非、難以自圓其說的悖論，其造成的後果不但是對當事人契約自由、意思自治原則的隨意顛覆，也因此損害了法律的權威和尊嚴。