試論我國民事審前程序的構建

一、我國民事審前程序的弊端及審判方式改革的窘境 庭審前的準備在我國民事訴訟中是作爲開庭審理程序的一個必要階段，是開庭審理的前奏，也是民事訴訟活動的一個重要組成部分。民訴法第113條至119條規定了法官在審理前應進行的準備活動，這些準備活動既包括程序性事務內容，也包括涉及案件實質性的內容。第116條規定“審判人員必須認真審覈訴訟資料，調查收集必要的證據”，此條實際上授予了法官對體問題進行預審的職權。1993年最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第二條闡釋：“合議庭成員應認真審覈雙方提供的訴訟材料、瞭解案情，審查證據，掌握爭議的焦點和需要庭審、調查、辯論的主要問題。”這就是說要求法官在庭審準備階段即開始從實體上和程序上對案件予以全面覈實。有了這樣的規定，法官爲了解案情，掌握必要的證據就可以不受當事人的監督。調查收集認爲應當由自己收集的任何證據。這種規定本質上與現代民事訴訟中所確立的直接言詞原則相牴觸，它破壞了程序正當性，也越來越不適應經濟和社會發展的需要，其弊端的暴露也日益明顯。 （一）法官一案負責到底，審前準備行爲和開庭審判行爲不分，庭審流於形式，有違公正、公開的訴訟原則。 由於現行民事訴訟法中沒有規定審前準備活動與開庭審判分屬不同的法官進行操作，造成一個案件法官包攬了審前準備和開庭審判的全部工作，這樣做的結果必然導致法官不是在開庭審理活動中，通過當事人的舉證、質證、辯論等一系列的對抗式活動來辯別是非，瞭解～，而是將在庭前準備階段由法官自己調查收集的證據帶到法庭上，客觀幫助了法官先定後審，致庭審流於形式。 （二）審前程序法官的積極行爲，不利於調動當事人訴訟的主觀能動性，影響審判公正。 我國民訴法立法設置的審前程序是一種超職權主義的審前模式。審前程序中幾乎都是法官的工作，當事人及其訴訟代理人基本上不參與，當事人在審前的訴訟權利義務非常有限，且民訴法也缺乏保障當事人履行審前訴訟權利義務的機制，當事人在這一過程中似乎變成了與己無關的人，這樣就不能調動當事人的積極性。 同時審前程序的權利義務向法官嚴重傾斜，加重了法官的負擔，也容易導致法官專斷，更不利於查明案件的真實情況。因爲沒有當事人審前的積極參與，舉證不力，當事人雙方各自不瞭解對方的證據材料，庭審中當事人及其代理人不可能充分地對證據材料進行質證，其結果往往是查不清事實～，而失去公正。 （三）審前準備工作未對當事人加以引導，難以避免在庭審中搞突襲，因而影響訴訟的公正和效率。 審前準備的目的是確保庭審活動儘可能地一次、集中地進行，這就要求審前程序中法官對當事人的舉證加以引導和管理。現行民訴法沒有要求當事人於庭前提交證據，以便對方查閱，也不組織當事人進行證據交換，而庭審時卻要求當庭質證或者提供充足的證據推翻對方的主張，這實際上很難做到。這種訴訟機制就暗合了當事人搞突然襲擊的意圖，從而導致辯論上的不平等，違背了程序公正的要求，同時也使法官無從準備，爲覈實證據，只得延期審理，造成一個案件多次開庭，影響訴訟效率。 此外我國民訴法審前程序所支出的訴訟成本偏高，審前調查收集證據與當事人單方接觸不利於廉政建設等弊端。 針對這些弊端，自90年代各地法院對民事審判方式進行了大膽的改革：其中庭前準備的重要性和研究準備程序的必要性也越來越多地被重視。對準備程序的重視源於審判方式改革的特點以及與遇到的問題有關。全國各地法院推行審判方式改革的嘗試多種多樣，但他們的共同特徵是強調庭審功能，把開庭審理放到了審判的中心位置，強調了當事人的舉證責任，強化了當事人的質證能力，儘量避免法官在庭前接觸單方當事人，很多法院試行一步到位，“直接開庭”。近年來有些法院推行審判流程管理，進一步規範“直接開庭”，法官在開庭前不作庭前調查，案件事實的調查，證據的舉出和質詢，通過開庭進行。這種做法在避免先入爲主，先定後審等弊端的同時，也常帶來消極影響，由於這種改革強調了一步到庭，實踐中逐步形成案件受案後，由立案庭作審前準備工作的局面，由於對審前準備工作缺乏認識，目前立案庭的審前準備工作主要侷限在送達訴狀副本和傳票，確定受理的案件適用什麼程序，該案由哪名法官審理，排期開庭的具體日期，以及在哪個法庭開庭由哪名書記員隨案記錄等，立案庭的法官對指導當事人舉證、組織證據交換、歸納爭義焦點的準備工作基本不做，而非真正意義上的審前準備工作。故開庭審理時，常常出現當事人不得要領，不知道開庭要解決什麼問題，有的當事人甚至開庭時連證據都不帶。律師準備不足，對方將提出什麼新的主張，拋出什麼新的證據心中無底。法官升堂坐在法庭上，還理不清當事人爭議的焦點，有時一個稍有難度的案件經過了一、二個小時的開庭審理，才真正弄清當事人爭議的焦點所在，這種局面直接影響了訴訟效益，也難以保證案件事實的查明。從各地法院試行“直接開庭”的情況來看，沒有開庭前的充分準備工作，難以開展充實而有序的庭審，而庭前準備工作如何開展，必然涉及到程序的構建問題，如果還採用原先的“庭前調查+開庭審理”的方式，無疑又回到了老路，以至架空開庭審理本身。分析“直接開庭”產生窘境的原因不難發現在開庭審理前的準備階段缺少一個規範的科學的程序制度作保障。這就使如何把審判的重點放在開庭審理的前提下，構建一個科學的規範的準備程序，成爲司法實踐中法官們關心的話題。 二、兩大法系庭前準備程序的比較 對國外民事審前程序作比較分析，目的是探求各國不同審前程序的機理和意義，從而爲我國選擇合理的審前程序提供依據。 從橫向上看，不論大陸法系或英美法系都有庭前準備活動，他們的庭前準備程序設置都基於這樣的認識，即雙方當事人爲了保護各自的實體權益，往往會在庭審中針鋒相對，據理力爭，積極抗辯，千方百計爭取有利於己的裁判。因此當事人

的訴訟主張、答辯、攻擊、防禦的方式及爲支持自己的主張所提供的各種證據材料複雜難辨，法官在接手案件後，一方面要有對訴訟材料接觸瞭解的過程，另一方面在庭審前要讓當事人雙方相互知悉對方的訴訟主張，瞭解對方相關的證據材料和信息以便明確爭執焦點，但兩大法系各國在審前準備程序中所採取的形式，準備程序的效果，由於受制於法律傳統，訴訟結構，證據規則等不同而有所差異。 （一）英美法系民事訴訟的準備程序。 美國作爲現代英美法系的典型代表，庭前準備程序的基本內容包括髮現程序（又稱證據開示）和審前會議。發現程序是指當事人相互獲取對方或案外第三人持有的與案件有關的信息和證據的一項程序。證據開示程序的設置是爲了在庭審過程中使當事人的對抗和爭辯更加公平合理。發現程序還賦予了雙方當事人在審前向對方要求出示與案件有關聯的證據和信息的權利和手段。設置這種程序的直接目的。 一是幫助當事人雙方瞭解掌握對方對案情的認識，以便明確爭執焦點之所在，這是爲開庭審理作準備的最重要的功能。這集中體現在質問書和自認的要求這兩種發現的方法中，質問書與自認要求是一方當事人以書面方式就案情、證據所在、對方關於特定事實的認識或主張等情況直接向另一方當事人提問，被詢問的一方在一定條件下有義務如實回答，且這些回答在以後案件的審理中對回答者有約束力。通過這兩種發現方法，當事人既可能獲得證據線索，也可以直接瞭解對方關於案情的認識，結果能使爭執的焦點及早得到固定。 二是爲當事人提供收集證據的強有力手段，以便使開庭審理對雙方的攻擊、防禦能夠建立在具有充實材料的基礎上，並保證經開庭審理後作出的結論在實體上有更高程度的妥當性。 發現程序作爲開庭前的準備，重要的作用在於爲雙方當事人在法庭上的舉證、質證、辯論等對抗、防禦活動提供充實的材料，從而使陪審團或事實審理的法官在此基礎上就爭議的事實作出認定，這樣的認定最終能夠最大限度的接近實體的真實。同時能保證“公平競技”，發現程序賦予當事人有權獲取只有對方纔能接近的證據是期望真正實現當事人雙方在對抗制下的所謂“武器對等”原則，防止任何一方在開庭時突然提出另一方完全不瞭解也無法進行有效防禦襲擊性的做法。 三是在當事人對案情、對雙方掌握證據強弱的態勢以及以訴訟結果的預測等方面獲得更加清醒的認識基礎上，促進雙方不需經過開庭審理達成和解或撤訴等而解決糾紛。 發現程序通過收集證據和了解對方認識及意圖的過程，能夠幫助當事人重新估價自己的立場和主張，在爲開庭作準備的同時，也爲雙方摸索不經開庭而達到糾紛解決，創造了可能的條件，使和解有可能在更明確的案情事實基礎上較容易地達成。 美國的審前會議制度。這種制度是當事人主義的訴訟模式下，訴訟機制的要求。它與發現程序一樣，同屬開庭前的準備階段，法官可以根據自己的程序裁量權，限在適當的時候把雙方當事人（一般是其代理律師）召集在一起，就案件的爭議焦點及雙方準備在法庭上提出的證據清單等進行協商，根據協商的結果，法官可以發佈“審前命令”將開庭審理時的爭議焦點和擬提交的證據固定下來，這種命令對當事人具有拘束力，即到開庭時，雙方不得再隨意對己決定的爭議焦點和證據加以變更，審前會議的實質是由法官出面，幫助當事人歸納總結，將通過發現程序所獲得的結果固定下來，以便給開庭審理提供一個完整的計劃，一般法官是在發現程序結束後，開庭審理前的二、三週內召集一次審前會議，審前會議這一制度的目有五點：a、加速訴訟程序的進程；b、及早建立和繼續對程序控制，避免因缺乏管理而拖延訴訟；c、減少不必要的審判活動；d、通過更徹底的準備活動，提高審判質量；e、促進和解。 （二）大陸法系民事訴訟的準備程序。 以德國爲代表的現代大陸法系國家，其設置審前準備程序依據的觀念是，讓法官發揮較大作用，可以更易於發現真實情況，由於不是實行陪審，對案件事實的認定和證據的判斷，是由法官作出，所以德國的民事訴訟中的開庭審理以及相關的庭前準備與英美法系有許多共通性，但又存在很大的差異。主要有兩種結構存在於德國的民事訴訟程序中，第一種結構是當事人及其律師先在庭前收集證據，通過與對方交換訴狀、答辯狀等文書的方式瞭解案件，以及進行其他必要的準備，然後在指定的日期開庭審理。由於這種庭前準備，不象英美法形成一個審前命令，固定雙方爭議的焦點和證據名單。開庭審理中總會發現，還需進一步在庭前作準備的問題，並於準備後再次開庭，這樣也許就會重複多次“庭前調查—開庭審理”的過程，直到法官最終形成完整的確信，對案件作出判決。這種結構從程序及內容上看，證據的收集、爭點的形成與證據的審查，事實的認定，沒有呈現出嚴格的明確的程序階段，證據的收集與事實的認定一般是交替進行。 第二種結構則是案件受理後先進入法律所規定的特定準備程序，在法官主持下，當事人提出主張以形成爭點，並圍繞這些爭點各自收集證據，當準備活動達到爭點已定、準備提出的哪些證據已定的程度，纔將案件提交開庭審理，最終開庭審理採取集中或連續的審理方式。原則上是一次性的證所調查和辯論後，即作出終局判決，這種結構的訴訟過程明顯地可分爲“準備程序—最終開庭審理”的兩個階段，準備活動主要是在制度化的準備程序內所進行的。 三、我國民事審前程序改革構想 各地法院進行的審判方式改革的嘗試在克服弊端的同時，又產生了新的矛盾和問題，這主要是審前準備工作缺乏制度性的保障，爲了克服改革的盲目性，規範改革的行爲，民事審前制度的設立應遵循如下的原則： （一）有利於審判公正的原則。審前準備作爲訴訟的一個環節，必須爲審判公正服務。故民事審前程序應根據實際情況，排除先定後審，合理配置法官和當事人的權利義務，建立健全證據制度，防止突然襲擊，以確保程序的公正和實體公正。 （二）公開、效益原則。審前程序的重大功能是讓當

事人發現證據和與案件相關聯的信息，故當事人提交的證據也必須在審前向對方公開，即使法院依職權收集的證據也應向雙方當事人公開，以防止當事人在法庭上出現“武器不對等”，同時也有利於確保當事人充分地行使辯論權。效益是民事訴訟的價值取向，審前程序是這一價值取向的集中表現，審前程序的設置必須儘量減輕法院在審前準備中的職責，減少法院的訴訟支出，同時調動當事人的主動性。 （三）充分保障當事人訴訟權利的原則。民事訴訟中，當事人享有廣泛的訴訟權利，其中庭前程序中包括起訴權、應訴權、反訴權、申請回避權、處分權、請求調解權等。審前程序的設置必須充分保障當事人的訴訟權利，只有充分保障當事人的訴訟權利，才能提高庭審的效率，最終實現實體公正。 四、方便審判活動的原則。 審前程序應以制度的方式要求當事人及其訴訟代理人充分作好整理爭點，收集、提交、交換證據的準備工作，以確保庭審活動集中、連續地進行。另外，審前程序的設置應吸收、借鑑當事人主義的訴訟模式的審前準備程序中的一些有益經驗。審前程序的設置在上述原則的指導下，應建立如下相應制度，才能保障審前程序正常運行。 1、結合審判流程序管理，實行庭前審理法官和開庭審理法官分立制。 《最高人民法院五年改革綱要》要求各級法院實行審判流程管理，各地法院在執行中，設立了“大立案”的審判管理模式。這種模式的特點是由立案庭對案件進行送達訴狀、接受答辯狀、決定案件的適用程序，指定案件審判人員，安排開庭日期等。有的法院還在立案庭內部設書記處、外勤組、內勤組，其中外勤組還參與案件的調查工作。這種管理模式爲審前準備程序打下了堅實的基礎，如果以制度設置庭前審理法官，專門指揮和監督審前程序，由專職庭前審理法官來組織和監督當事人進行補充和變更訴訟請求、收集、提交和交換證據、整理爭議焦點等庭前準備工作，那麼將充分體現審判公正的原則。庭審法官不負責審前準備工作，有利於排除預斷，避免先定後審的庭審形式化。當事人不必顧慮在審前準備過程中，不接受審前法官和解建議會使自己在開庭審理時處於不利的地位，讓當事人體會到程序過程中看得見的公正。 2、合理配置審前程序中法官和當事人的權利義務，建立強制答辯制，完善自認規則。 現行民訴法的審前準備階段，法官主導一切而當事人無所作爲的局面必須打破，必須加強當事人審前的權利義務，以制度配置並落實審前的權利義務。筆者主張在審前程序中明確送達期限、拒收文書的法律後果和加強法院監督管理的情況下，將起訴狀和答辯狀的送達義務分配給當事人。同時規定答辯是一項訴訟義務，如無正當理由拒不答辯，視爲對原告主張的事實和權益請求的自認，這樣規定有利於審前證據交換，有利於確定爭點，也有利於提高庭審效率。但在我國，由於不實行律師強制代理制度，在司法資源配置不可能發生根本性轉變的情況下，對審前程序的權利義務配置要掌握一個合理的程度，既可保障當事人及其代理人充分地進行審前準備，又可防止當事人濫用訴訟權利，這也要適當地配置審判法官的指揮權、管理權，保障開庭審理的順暢進行。 3、將現行民訴法中的簡易程序和審前準備有機結合，提高訴訟效益。 民事案件面廣量大，案件的難易程度不一，如將所有案件審前準備作一刀切式的規範，勢必會造成訴訟資源浪費，筆者主張將部分標的較小的或特定類型的案件在審前準備階段即由審前法官採用全面複審的簡易審理方式處理，這種方式是將準備與調解融爲一體，體現的是爲當事人節約訴訟成本以及審前法官可以儘量促成當事人和解的指導思想。審前法官可以靈活機動地通過面對面或背對背等方式詢問當事人或向其他知情人調查取證，在瞭解案情的基礎上，說服教育當事人實現和解，但如果當事人不能接受調解，則應將案件提交庭審法官開庭審理。這種審理方式對廣大基層法院大量的簡易案件能有效地即時處理，既提供了可能，又提供了維護他們正當權益的程序保障。當事人不必擔心不接受調解會得到不利於己的判決結果。但爲防止有些當事人故意拖延訴訟，對選擇將案件重新提交正式開庭審理的當事人科以舉證和訴訟成本等方面的責任，並可考慮當其敗訴時給予一定的制裁。 4、完善舉證制度，建立證據交換制度。 證據制度是訴訟程序的核心，舉證制度則是整個證據制度的基礎。審前程序中證據的交換、爭點的歸納要依賴於證據的舉出，從某種程度上來講，審前準備工作的充分與否，關鍵是看證據舉出的完善與否。從審判方式改革出現的問題來看，要完善舉證制度應從以下幾個方面入手：a、必須嚴格執行“誰主張、誰舉證”的原則，明確規定當事人不履行舉證義務應承擔不利的法律後果，提高當事人的舉證自覺性；b、明確劃定法院依職權調查收集證據的範圍和方法。筆者主張庭審法官原則上不走出法庭搞庭前調查。審前法官調查收集的證據嚴格限定在當事人因客觀原因不能提供證據的範圍內，且審前法官的調查須以當事人的書面申請爲前提（簡易審理方式除外），其調查的證據仍須經庭審質證才能作爲定案的依據；c、賦予當事人收集證據的權利，並提供程序性的制度手段，如在當事人取證確有困難而又必須於審前提交的證據，可根據當事人的申請，由法院發出調查令，強制案外人協助當事人收集證據。d、建立舉證時效制度。審前程序中，應明確規定在指定的時間內提交與案件有關的所有證據，如無正當理由，不在規定的時限內提交證據，視爲放棄舉證，由其承擔相應的法律後果。在完善舉證制度的同時，必須建立證據交換制度，其制度須明確規定，在審前階段的一定期限內，由法院組織雙方當事人交換各自所有的與本案有關的證據和信息，對當事人收集的證據無正當理由，未經審前交換的，不予在開庭審理時質證和認定，即由該方當事人承擔證據失效的後果。法院依職權調查、收集的證據也必須在審前出示給雙方當事人，並在開庭審理中聽取雙方該證據的質證意見，從根本上保障當事人平等的辯論機會。