試論公司營業執照被吊銷後民事主體的確定及民事責任的承擔

一、被吊銷營業執照的公司其法人主體資格是否存在 （一）案例引出問題 甲公司與乙公司有業務關係，乙公司欠甲公司貨款100多萬元。甲公司將營業執照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200餘萬元。後甲公司因連續2年未參加年檢被吊銷營業執照。因甲公司未能提供相關營業執照，因此甲公司股東a、b起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營業執照，須依照公司法第192條規定由其主管機關組織清算機構或者由甲公司來主張權利，a、b作爲主體不適格，而甲公司是一個由a、b投資的私營公司，並無主管機關。那麼甲公司該筆債權應由誰來主張？其債務又如何處理？甲公司作爲一個法人是否還存在？ ( 二)有關法律法規、司法解釋的規定及審判實務中的做法 1、相關法律法規及司法解釋: （1）《公司法》第192條規定，公司違反法律、行政法規被依法關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。 （2）國家工商行政管理局在《關於企業登記管理若干問題的執行意見》第十條明文規定：企業被吊銷營業執照的，其法人資格或經營資格終止。其中，公司被依法吊銷營業執照的，由股東組織清算組清算。 （3）國家工商行政管理局在《關於公司被吊銷營業執照後其清算工作組織實施問題的通知》規定：公司登記機關（即工商行政機關）不負責對被吊銷營業執照的公司的清算工作。 （4）最高人民法院（XX）24號批覆規定：企業法人被吊銷營業執照後，應當依法進行清算，清算程序結束並辦理工商註銷登記後，該企業法人才歸於消滅。因此，企業法人被吊銷營業執照後至被註銷登記前，該企業法人仍應視爲存續，可以以自己的名義進行訴訟活動。 上述法律及有關規定對公司被吊銷營業執照後其法人人格是否終止及清算工作由誰負責，存在兩種截然相反的意見；另外公司法第192條規定是由有關主管機關組織清算組而目前很多私營公司並沒有主管機關，有學者認爲公司登記機關即工商局應爲這類公司的主管機關，但工商局又明確其並不負責清算工作；而且在相關法律法規中僅規定被吊銷營業執照的公司承擔行政及刑事責任，未規定其民事責任的承擔，現實經濟生活中假吊銷，真逃債現象很嚴重，債權人利益很難得到保護。 2、因相關法律法規相互矛盾導致在審判實務中，涉及該類訴訟的訴訟主體分別有股東、公司、公司和股東、公司清算組等。例如上海市高級人民法院在《關於在民事訴訟中企業法人終止後訴訟主體和責任承擔的若干問題的處理意見》第二條規定企業法人被依法吊銷營業執照後，其法人資格與經營資格終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格，應當變更該企業的清算組織爲訴訟當事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應當變更企業的清算責任人爲訴訟當事人。江蘇省高級人民法院在《關於當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》第6條規定：歇業一年以上的企業應變更企業的主管機關作爲被告承擔清理責任。而最高人民法院副院長李國光於XX年11月13日在《當前民商事審判工作應當注意的主要問題》中闡明：“對企業被吊銷營業執照情況下的處理，鑑於確定訴訟主體的主要目的在於明確民事訴訟權利義務的承擔者，故而在法律原則範圍內應當儘量避免司法行爲與行政行爲之間不必要的衝突。……由於將企業因歇業、被撤銷、或被吊銷營業執照情形中的清算主體確定爲訴訟主體，因此對於不同性質的企業如何確定其清算主體就成爲訴訟程序的關鍵。……有限責任公司的清算主體是全體股東”。上述審判實務中做法的不一致嚴重影響了法律的權威，目前亟須在司法實踐中統一認識，維～律統一性，保護債權人利益。 (三)幾種觀點 目前關於公司被吊銷營業執照後其主體資格是否存續有以下幾種觀點：1、人格消滅說,即企業法人經解散即喪失其人格,此時企業法人的財產應轉變爲股東的共有財產,企業法人的清算事務應以股東的名義爲之。2、清算法人說,即企業法人因解散而消滅其主體資格,但是由此會導致財產成爲無主財產,因此法律專爲企業法人的清算目的而設立了一個新的法人,即清算法人,這種法人的能力是特殊的,不再享有原企業法人的能力,原企業法人本身的能力因解散而消滅,而清算法人享有的是對原企業法人的債權債務進行清算的權利能力和行爲能力。3、擬製存續說,即企業法人因解散而喪失權利能力,企業法人不得從事其經營範圍所決定的活動,但是,由於法律的擬製使企業法人在清算的目的範圍內享有權利能力,從企業法人解散至清算完結,在此階段視爲法人仍然存續。4、同一人格說,即清算法人與解散前的企業法人在本質上是相同的,不過是權利能力縮小而已.清算法人不再享有從事生產經營活動的能力,但是在清算的目的範圍內,與解散前的企業法人一樣享有權利能力,解散前企業法人的一切權利能力都要轉移給清算法人。5、同一人格兼擬製說,即企業法人在解散後,其人格仍然存在,但是,因爲企業法人解散後,由於內部成員的缺乏致使企業法人喪失了其存在的基礎,因此清算法人只是由法律擬製的法人,不是實在的法人。 對以上幾種觀點，筆者更傾向於同一人格兼擬製說。首先來分析營業執照的性質：公司的營業執照是工商部門簽發的公司註冊登記的法定證書，公司自成立時起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業執照爲其標誌。營業執照就其字義而言，本來應指企業獲得營業許可、具有營業資格的證書。吊銷，是指收回並取消發出去的證件，它不同於註銷，註銷是指取消登記過的事項。吊銷營業執照就是主管機關對違反法律規定的主體進行的沒收其經營憑證從而令其停止營業活動的一種行政處罰。既然營業執照是指企業登記主管機關發給企業的准許其營業的憑證，公司人格是主管機關的核準行爲的法律結果，而與營業執照沒有必然的聯繫，那麼公司因違法而被吊銷營業執照只能意味着公司作爲營利性法人喪失了進行經營活動的

資格，而不意味着公司人格立即消亡。將吊銷與註銷、將吊銷營業執照與註銷公司人格混爲一談的觀點是錯誤的，因此公司被吊銷營業執照後其法人資格並未消滅。其次來分析一下解散和清算的關係：對於解散和清算的關係，各國立法規定不同，主要有兩種制度：一種爲“先清算後解散”，另一種爲“先解散後清算”。前者只有在清算後才能解散，英國公司法的規定即是如此；後者爲先宣佈解散，然後再進入清算程序，大陸法系國家的公司法大多如此。­對於先清算再解散的國家，其解散意味着法人資格消滅；而對於先解散後清算的國家，解散並不意味着法人資格消滅，它僅僅是法人資格消滅的原因，法人資格的消滅以清算完畢、註銷登記爲標誌。®我國公司法對公司的解散和終止亦作了明確的界定，如在190、191、192、197條中分別規定了公司解散的事由，以及公司解散應當進行清算，並在清算結束後，申請註銷公司登記，公告公司終止等。明確了公司解散至終止期間其民事訴訟主體資格依然存續的法律屬性。因此，在我國解散是企業進入清算程序的原因，屬於先解散後清算。企業法人解散至終止前，在性質上應屬清算法人（此時企業法人或已進入清算階段，或應當清算而未清算）。清算法人與原企業法人在本質上是同一的，即由於企業法人因解散其權利能力和行爲能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態代替原企業法人行使權利，除了能力有所縮小外，其他與原企業法人無二，故二者系同一人格。同時，由於企業法人因解散，大多數企業無人管理，更多的時候人去樓空，雖然在法律上企業法人依然存續，但在現實中，其已失去了存在的客觀基礎，故此時的清算法人只不過是法律上爲了某種需要而擬製的法人而已。國外許多國家的立法例對此均有類似規定，如德國民法典第49條規定：“在清算終止以前，以清算爲目的所必要爲限，社團視爲繼續存在。”日本民法總則第七款第二項規定：“法人一經解散，就結束原來的業務，進入處理善後事務（清算）階段。法人仍保持其同一性（在清算目的範圍內，至其清算完結，法人仍被視爲存續）。”法國商事公司法第391條規定：“無論何種原因，公司一旦解散，就進入清算階段……爲清算需要，公司法人資格繼續保留直到清算結束。”¯綜上，筆者認爲公司被吊銷營業執照後其法人資格仍然存在，在清算目的範圍內，在清算結束前，公司仍應視爲存續。 二、被吊銷營業執照的公司的清算主體及清算行爲主體的確定 根據公司法有關規定，公司被吊銷營業執照後即應進入清算程序，而進入清算程序首先應確定組織清算組的義務主體，筆者認爲應由公司的股東負責成立清算組織，並由清算組進行清算。清算組織組成應由股東或股東代表、有關機關及有關專業人員組成。股東是清算主體，而清算組是清算行爲主體。股東不宜定位爲直接的清算行爲主體，否則不利於股東、公司與其他債權人、債務人關係的平衡。 目前多數意見認爲股東是被吊銷營業執照公司的清算主體，對此筆者並無不同意見，但對有意見認爲股東是清算行爲主體，可作爲訴訟主體代表公司訴訟筆者有不同意見。筆者認爲如果允許怠於清算的公司的股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應訴，雖然方便當事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業法人、清算法人的界限，在實踐中也會使法定的企業終止清算義務落空。在無須進入清算程序即可起訴主張權利的條件下，終止的企業法人及其股東作爲以營利爲目的的民商事行爲主體，在主觀上並沒有組織清算的需求。怠於清算的企業及其股東很可能只選擇從事對其有利的行爲，如主張債權等，而對清理財產償還債務或交納稅款等則消極迴避，久拖不理。在終止企業的股東可以作爲原告代爲起訴主張債權，並實際受償的同時，該股東作爲被告應訴只需承擔組織清算的義務，以被清理企業而不是股東的財產還債。這樣一來，股東享有的權利和承擔的義務不對等，對股東有利，而對其他債權人和債務人顯然不公平。企業解散而不清算，往往使該企業法人及其股東有充裕的時間和空間轉移財產，逃避債務。最終是原企業下落不明財產去向不明，所欠國家的各種稅費無法收繳，債權人無法追償，生效的判決也無法執行。在本文開始提到的案例中，如股東起訴主張債權被允許則股東可直接就這100多萬元受償，一旦甲公司的債務人訴至法院追討200餘萬元時法院一般會判決由股東承擔清理責任，而目前清理責任幾乎爲空。因此，怠於清算的企業以其股東的名義起訴主張債權，實際上是一種規避法律，不履行法定清算義務的行爲，其後果不僅損害了國家利益和他人的合法權益，也是對公司法規定的清算制度的破壞。因此不宜允許怠於清算的股東享有直接提起訴訟的地位。股東在企業進入清算階段的責任應該是組織成立清算組織並由清算組進行清算而不是股東直接成爲清算行爲主體。如將股東等同於清算行爲主體，則股東可以不必通過成立清算組織，就能直接清理終止的企業財產，包括起訴和應訴。這一論斷顯然忽略了股東、公司與其他債權人、債務人的關係平衡問題，使股東處於極其有利的地位，有可能僅選擇對其有利的行爲（如主張債權並直接受償），而不象清算組一樣公告通知債權人。同時亦會將公司的財產和應收帳款混同爲股東的財產。這樣就會在清算階段破壞有限責任公司制度，使其喪失原有的商業信譽，也使第三人缺乏交易安全的最後保障。所以股東不宜定位爲直接的清算行爲主體。企業法人被吊銷營業執照後，該公司股東的義務是組織成立清算組織，並由清算組進行清算。 清算組是企業法人發生終止的事由後，由股東或股東的代表、有關機關及有關專業人員組成的，負責對該企業法人的財產進行保管、清理、估價、處理、清償等清理工作的清算組織，非依破產程序進行的清算，其清算組織的地位應是清算法人的代表及執行機關，對內執行清算義務，對外代表企業法人了結債權債務，在清算目的的範圍內，與解散前企業法人的機關（董事）具有同等的法律地位。“關於董事之規定，於不違反清算目的之限度，應準用於清算人。”°這在國外立法例中亦有類似規定。如德國民法典第48條規定：清算由董事會負責進行。也可以選任其他的人爲清算人，清算人具有董事

會的法律地位。德國商法典第149條規定：清算人在其事務範圍之內，在訴訟上和訴訟外代表公司。日本民法總則第七款第二項規定：清算人取代董事，成爲其執行機關，處理清算事務。除此外，其他機關別無變動。原則上董事即爲清算人。清算組織依法清理企業財產，可以對外代表公司起訴主張債權，可以應訴並以清理所得的財產償還債務。該企業的股東不能直接作爲原告起訴主張企業的債權。但股東可以作爲應訴被告，承擔組織成立清算組，進行清算，並以清理所得的財產償還債務的責任。 三、被吊銷營業執照的公司清算主體相關民事責任的處理 （一）清算責任 一般情況下，企業進入和退出市場是企業的自由，但是，在任何一個國家，這種自由都不可能是絕對的。企業退出市場應建立在對國家、對社會、對債權人有所交代的基礎之上。在計劃經濟條件下，我國並不十分重視企業的清算制度，因爲在那個時代，企業的終止大多是行政性的終止，對債權人的債權一般只要作行政上的交代，不會出現太多的遺留問題，而現今時代企業間的競爭較爲殘酷，被迫或自願退出競爭的時有發生，如何使這些企業在退出競爭時，不對社會、債權人、投資人等造成太多的不良影響，某種程度上就取決於一個國家的清算制度。法律之所以規定企業在解散時，必須進行清算，是因爲在一般情況下，企業獨立承擔民事責任，除合夥企業和個人獨資企業外，投資人對企業的債務僅以其出資額爲限承擔責任。當企業解散時，企業要以其全部財產清償其所欠的全部債務，不足以清償的，不再清償。這一投資人有限責任制度在某種情況下，會大大傷害企業的債權人，很多企業就是利用有限責任制度，惡意解散，轉移企業資產或私分資產，使債權人的債權得不到清償。清算就是要通過法律規定的程序，在企業解散時，將企業所有的全部財產用於公平地清償給債權人。清算程序能夠保障每一個債權人受到公平地清償；同時，清算程序也能保證在企業財產大於企業所欠債務的情況下，剩餘財產在投資人或股東之間能夠公平地得到分配。公平歷來是法律所追求的理想狀態，但是公平的結果並非順其自然就能達到，它需要法律制度的保護才能夠實現，其中程序正義是必要條件之一。企業解散進行清算，實際上就是通過正義的程序，保證在清算時結果的公平。清算過程中如發現資不抵債，則轉爲破產清算程序。公司法規定：因公司解散而清算，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單後，發現公司財產不足清償債務的，應當立即向人法院申請宣告破產。 清算責任以保護企業的合法權益，保護債權人的權益爲出發點，清算組在清理企業的債權債務過程 ，要儘量保全企業的財產，採取合法的措施回收企業外債權，實現企業的財產保值，甚至增值。正當的清算程序可以有效地保護債權人的利益，並維護清算主體作爲企業開辦的商業信譽。債權人起訴清算主體要求清算主體承擔清算責任的，人民法院應當予以支持，判令清算主體在限定的期限內依照民法通則、公司法、企業法規定的法律進行清算，責任的來源是法律的直接規定，對不盡清算責任的清算主體，人民法院均可以根據債權人的起訴，援引法律的規定逕行判決。 （二）侵權賠償責任 1、如股東怠於成立清算組織或成立清算組織流於形式致使清算不能，認定股東對債權人的債權構成侵權，適用侵權行爲理論，由股東在註冊資金範圍內對債權人承擔清償責任。實踐中，公司被吊銷營業執照對公司來講是一種被動行爲，股東往往不主動組織清算。債權人起訴後，法院一般判令股東在一定時間內對公司財產進行清算，並以清算後的財產對公司債務承擔清償責任，但該判決生效後執行難度很大，幾乎無法執行，即使委託有關部門對公司財產進行強制清算，但由於這類公司經營不規範、財務不完整、股東法制觀念淡薄、避債意識強，在被吊銷營業執照前，已不能正常生產，留下一些搬不走的抵押財產，也有的公司股東躲債在外，使得強制清算不能，案件無法得到執行。對上述情況，必須引入債權侵權理論，即債的關係當事人以外的第三人在本文指股東故意實施妨害債權實現行爲，使債權人因此遭受財產利益損害，應當承擔損害賠償等民事責任。首先如果公司資產確實不能清償債務，股東可申請破產，在破產還債程序中公司不能清償或不能足額清償債權人債務是有法律依據的，而公司如果不申請破產，則從理論上講公司資產是可以抵償債務的，股東拒不組成清算組進行清算，則應視爲其侵犯了債權人的利益；其次公司的財產又置於股東或董事會控制之下，在實體上，公司被吊銷後，其財產當然分配於公司的股東，事實上，一般情況下，公司的財產也的確被股東所分配或佔有。本來通過正常的清算程序，在公司負債大於資產的情況下，股東是不可能獲得任何剩餘財產的，而由於未進行清算，使得股東獲取了公司的財產但未承擔任何公司的債務；第三正因爲是由於股東未履行法定清算義務，才導致了公司財產的流失或被他人侵佔，股東對此負有不可推卸的過錯責任。第四，債權人債權得不到清償與股東怠於組織清算之間有因果關係。因此如股東怠於組織清算致使清算不能的，認定股東對債權人的債權構成侵權，適用侵害債權的侵權行爲理論，由股東在不超過公司註冊資金範圍內對公司債權人承擔損害賠償責任。 2、在清算過程中，如出現清算主體抽逃出資或者惡意處置清算法人財產的，應當在抽逃出資或惡意處置財產的範圍內對清算法人的債務承擔賠償責任。如清算主體對清算法人存在投資不足或者實際沒有投資，以致清算法人自始不具備法人資格的，這種情況下，清算法人的民事責任應由清算主體承擔。如清算主體對清算法人的實際投資與註冊資金不符，但清算法人已具備企業法人資格的，清算主體在清算法人不能清償債務時，在其實際投入的自有資金與註冊資金差額範圍內承擔民事責任。當然此種情況下，由於解散的企業法人有獨立的財產，具體承擔責任時可首先由解散的企業法人承擔償還責任，不能償還的，再由其投資者承擔。 四：建議 （一）改進公司登記管理制度，理順法律法規及司法解釋有關規定

筆者認爲國家工商行政管理局修改公司登記管理制度，對吊銷營業執照作變通的解釋，即吊銷營業執照只是取消企業的營業資格，其法人資格依然存在，只有在企業註銷之後，其法人資格才喪失。司法機關不應因公司被吊銷營業執照而否定其訴訟主體的資格，被吊銷營業執照的公司完全可以作爲合格的原告和被告。同時亦應說明這種被吊銷執照的公司屬於清算中的法人，類同於設立中的公司法人，具有特定範圍內的權利能力和行爲能力，在清算期間，可以進行與清算事務相關和必要的民事行爲。而清算組則是清算中的公司法定代表機關，具有對內執行清算事務，對外代表公司的權利和職責，其地位類似於正常經營中的法定代表人。因此在清算活動中，清算組可以也應該是以公司的名義並以公司爲民事活動和訴訟活動的主體。 （二）規範和完善清算制度，適用債權侵權理論，保護債權人利益。 企業清算制度是市場經濟條件下企業法律制度重要組織部分，清算制度的完善與否關係到企業退出機制的合理與否，關係到市場經濟秩序的是否穩定。因此，在立法上應進一步完善我國的清算制度，將企業退出市場的不良影響減少到最小程度。非經清算，不得註銷。筆者認爲應從立法源頭上堵塞公司登記機關對未經清算的公司進行註銷的漏洞，如同企業非經登記不得以企業的名義從事生產經營活動一樣，企業非經清算也不得註銷其主體資格，這一理念，應始終貫徹於市場經濟社會。因爲在現代社會，法人和自然人一樣是獨立的民事主體，法人僅以其法人財產獨立承擔民事責任。對於法人的債務，法人的投資人或股東並不承擔任何責任，在這種情況下，與法人從事交易的第三人就承擔着極大的風險。在企業法人存續期間，其債務不會因爲任何原因而得到免除。但是在企業法人註銷時，沒有清償的債務在法律上不再清償。這樣，清算程序就成爲保護債權人利益和股東利益的最後屏障。如果清算主體怠於清算，則適用債權侵權理論，由清算主體承擔侵權賠償責任。 （三）公司法第192條應予以修訂。因爲現在很多公司並無主管機關，該條應修訂爲由股東或董事會負責成立清算組織進行清算，清算組織應由股東或股東代表、有關機關及有關專業人員組成。 五、案件處理 通過以上分析再回到本文開頭案例的處理，筆者認爲應裁定駁回股東a、b的起訴，由a、b組織清算組，以甲公司名義並將清算組作爲該公司的執行機關來主張甲公司的債權，承擔債務，並以清理後的財產償付該公司的債務，清算完畢後通過工商登記機關注銷甲公司；如在清理過程中發現甲公司資不抵債則應向法院申請破產。這樣甲公司退出市場，可以給國家、社會及債權人以交待，並將其退出市場的負面影響減少到最少，這是穩定正常的市場交易秩序，維護誠實信用的民事活動準則所必須的。