詳解《互聯網廣告管理暫行辦法》
詳解《互聯網廣告管理暫行辦法》
爲了規範互聯網廣告活動，保護消費者的合法權益，制定了《互聯網廣告管理暫行辦法》，下面是小編給大家整理的 詳解《互聯網廣告管理暫行辦法》，歡迎閱讀。
一、互聯網廣告管理法律體系
法律層面，20xx年新修訂的《廣告法》首次將互聯網廣告納入監管體系，大量篇幅專門規定了互聯網廣告的行爲規範及法律責任。此外，早前發佈的《關於加強網絡信息保護的決定》、《網絡安全法(草案)》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》等法律，也從不同角度規定了互聯網廣告的合規問題及相關主體的法律責任。
爲了進一步明確互聯網廣告的法律定性問題，國家工商總局於20xx年7月1日發佈了《互聯網廣告監督管理暫行辦法(徵求意見稿)》(下稱“《徵求意見稿》”)，因爭議較大，並未於原定的9月1日起實施。
“魏則西事件”發生後，互聯網廣告的法律合規問題再次成爲社會熱點，業界急切呼籲政府儘快出臺互聯網廣告法律監管辦法。國家網信辦在調查報告中明確要求，國家網信辦加快出臺《互聯網信息搜索服務管理規定》，國家工商總局將加快出臺《互聯網廣告管理暫行辦法》。
20xx年6月25日，國家網信辦正式發佈《互聯網信息搜索服務管理規定》(下稱“規定”)，《規定》第十一條明確將“互聯網信息搜索服務”區分爲“付費搜索信息服務”和“商業廣告信息服務”，從立法技術與文意上不難得出結論，付費搜索不是廣告。
20xx年7月4日，國家工商總局正式發佈《互聯網廣告管理暫行辦法》，詳細規定了互聯網廣告的法律定性及相關廣告經營者的法律責任。
二、明確付費搜索屬於商業廣告
《徵求意見稿》及《辦法》最大的亮點之一，即是正面迴應了社會關切的付費搜索的法律定性問題。《辦法》第三條在《徵求意見稿》的基礎上，再次明確互聯網廣告包括“推銷商品或服務的付費搜索廣告”。
意即，因爲付費搜索滿足了《廣告法》第二條的“直接或間接推銷商品或服務”目的性定義，所以就應當被認定爲商業廣告。這一規定較好的保持了廣告法的立法原意，有利於敦促付費搜索服務提供者加強審覈義務，保護消費者的合法權益。
關於工商總局的《辦法》是否與網信辦的《規定》相牴觸，理論界有兩種不同的觀點，分歧在於對《規定》的文意理解。一種觀點認爲(例如工信部下屬的信息通信研究院)，如前所述，網信辦的《規定》刻意將“互聯網信息搜索服務”區分爲“付費搜索信息服務”和“商業廣告信息服務”，實質上認爲付費搜索不是商業廣告;另一種觀點認爲，網信辦《規定》的第十一條僅爲指示性規定，即“付費搜索信息服務”是否屬於商業廣告，應當參照其他法律規定，這裏的其他法律規定就是現在發佈的工商總局的《辦法》
三、互聯網廣告行爲的法律內涵
《辦法》摒棄了《徵求意見稿》中採取“定義+外延”的立法技術，採用“定義+內涵”的立法體例。明確規定，互聯網廣告指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。內涵方面，除付費搜索外，還列舉了鏈接廣告、電子郵件廣告、商業性展示廣告等形式。
根據前述定義不難發現，互聯網信息只要滿足《廣告法》第二條規定的四大構成要件，就應當被認定爲商業廣告，具體爲：(1)在中國境內，即廣告主、廣告發布者、廣告經營者、域名或服務器所在地等任一要素在境內的;(2)一定的媒介形式，包括網站、網頁、自媒體、電子郵箱、應用軟件等，不論受衆多少，不論媒介是否自有或他人所有;(3)直接或間接的推銷商品或者服務的目的，包括直接廣告、軟文、事件營銷、企業形象展示等;(4)不管是否支付廣告費。
根據當前互聯網廣告業態，《辦法》及《徵求意見稿》將互聯網廣告形式加以區分，具體爲：通過自有網站發佈自有廣告，通過第三方平臺發佈廣告，通過廣告聯盟發佈廣告，即時推送廣告，自動化程式廣告。每種廣告模式項下的主體的法律責任也不禁相同，詳見黃春林律師之前的文章《新廣告法下互聯網廣告的合規問題》。
四、互聯網廣告行爲的法律合規要求
《辦法》在《徵求意見稿》的基礎上強化了互聯網廣告行爲規範，新增了大量具有時代特徵的內容。結合《廣告法》、《辦法》及相關法律法規之規定，互聯網廣告行爲規範主要包括：
1. 須訂立書面合同
根據《廣告法》及《辦法》之規定，從事互聯網廣告活動的各方當事人應當依法訂立書面合同，含電子合同。
2. 保障用戶選擇權
利用互聯網發佈、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。未經允許，不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
此外，在互聯網頁面以彈出等形式發佈的廣告，應當顯著標明關閉標誌，確保一鍵關閉。但刪除了《徵求意見稿》的細則內容，“同一設備24小時內登陸網站一級域名及其子域名，應在第二次出現彈出形式廣告時提供暫時屏蔽該網站所有彈出廣告的選項。”
3. 具備可識別性
互聯網廣告，應當具有顯著的可識別性，使一般互聯網用戶能辨別其廣告性質。
採取付費搜索結果等形式的，應當與自然搜索結果有顯著區別，不使消費者對搜索結果的性質產生誤解。
以電子郵件、即時通訊信息等形式即時推送廣告的，應當在發件人和標題部分明示郵件、信息的來源和性質，使消費者在打開郵件、信息之前即能獲知其廣告性質。
4. 維護競爭秩序
針對目前市場普遍存在利用廣告惡意競爭的現象，在《反不正當競爭法》(徵求意見稿)的基礎上，《辦法》及有關法律法規明確規定互聯網廣告活動中不得有下列形式的不正當競爭行爲：
(1)提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告採取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施;
(2)利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數據傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告;
(3)利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益。
因與反不正當競爭法等重複，《辦法》刪除了《徵求意見稿》列舉的詆譭商譽、侵犯企業商標及名稱權等不正當競爭行爲。
5. 保護用戶數據與隱私
根據《關於加強網絡信息保護的決定》及《網絡安全法(草案)》之規定，互聯網廣告經營者及發佈者在業務活動中收集、使用用戶個人電子信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式、(收集和使用的)規則和範圍，並經被收集者同意。
五、互聯網廣告違法行爲的管轄規定
因互聯網無界性與複雜性，互聯網廣告經營者、發佈者與其網站的登記備案、域名、實際經營地址往往不是完全一一對應關係，這就給互聯網廣告違法行爲的監管管轄帶來了一定挑戰。
根據方便管轄原則及實踐經驗的總結，《辦法》規定，對於涉嫌違法的互聯網廣告活動，由廣告發布者所在地工商行政管理機關處理。廣告發布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理部門處理。
廣告主所在地、廣告經營者所在地工商行政管理部門先行發現違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進行管轄。
無法確定廣告發布者的，由發佈廣告的網站域名備案地的工商行政管理機關處理;對不具備真實備案信息和未經主管部門許可的，移送相關主管部門按照有關規定處理。
六、互聯網廣告的侵權責任承擔
因篇幅有限，本文主要分析互聯網廣告涉及的產品損害賠償責任及廣告內容的版權侵權責任。
1. 產品責任
根據《廣告法》、《侵權責任法》及《消費者權益保護法》等規定，相關主體通過互聯網發佈虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，通常由廣告主依法承擔民事責任。
但是，司法實踐中，若廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。
此外，根據《廣告法》及《規定》，那些涉及關係消費者生命健康的商品或者服務的互聯網虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任;其他商品或者服務的互聯網虛假廣告，造成消費者損害的，廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發佈或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。
2. 版權責任
互聯網廣告內容侵犯第三人的著作權或肖像權的責任承擔問題，司法實踐中通常採取如下原則確定：
(1)能確定著作權主體的，由享有著作權的一方承擔。廣告製作合同通常爲委託合同，根據《著作權法》之規定，受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人;廣告代理合同則使用民法上民事代理制度。
(2)不能確定著作權主體的，權利人可以向廣告(侵權作品)的實際使用方(包括廣告主、廣告發布者和經營者)任一方主張侵權責任或要求其承擔連帶責任;而作爲平臺類互聯網廣告發布人，則可以根據《侵權責任法》及《信息網絡傳播權保護條例》之規定的“避風港”原則行使抗辯權(例如“(20xx)杭濱知初字第20號);廣告主則可以通過披露廣告製作合同內容等形式抗辯實際侵權人爲廣告經營者。
下面是辦法全文
《互聯網廣告管理暫行辦法》
(20xx年7月4日國家工商行政管理總局令第87號公佈)
第一條
爲了規範互聯網廣告活動，保護消費者的合法權益，促進互聯網廣告業的健康發展，維護公平競爭的市場經濟秩序，根據《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱廣告法)等法律、行政法規，制定本辦法。
第二條
利用互聯網從事廣告活動，適用廣告法和本辦法的規定。
第三條
本辦法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。
前款所稱互聯網廣告包括：
(一)推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;
(二)推銷商品或者服務的電子郵件廣告;
(三)推銷商品或者服務的付費搜索廣告;
(四)推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告，法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定;
(五)其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。
第四條
鼓勵和支持廣告行業組織依照法律、法規、規章和章程的規定，制定行業規範，加強行業自律，促進行業發展，引導會員依法從事互聯網廣告活動，推動互聯網廣告行業誠信建設。
第五條
法律、行政法規規定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止發佈廣告的商品或者服務，任何單位或者個人不得在互聯網上設計、製作、代理、發佈廣告。
禁止利用互聯網發佈處方藥和菸草的廣告。
第六條
醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規規定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查，不得發佈。
第七條
互聯網廣告應當具有可識別性，顯著標明“廣告”，使消費者能夠辨明其爲廣告。
付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分。
第八條
利用互聯網發佈、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發佈的廣告，應當顯著標明關閉標誌，確保一鍵關閉。
不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。
未經允許，不得在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
第九條
互聯網廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在互聯網廣告活動中應當依法訂立書面合同。
第十條
互聯網廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
廣告主發佈互聯網廣告需具備的主體身份、行政許可、引證內容等證明文件，應當真實、合法、有效。
廣告主可以通過自設網站或者擁有合法使用權的互聯網媒介自行發佈廣告，也可以委託互聯網廣告經營者、廣告發布者發佈廣告。
互聯網廣告主委託互聯網廣告經營者、廣告發布者發佈廣告，修改廣告內容時，應當以書面形式或者其他可以被確認的方式通知爲其提供服務的互聯網廣告經營者、廣告發布者。
第十一條
爲廣告主或者廣告經營者推送或者展示互聯網廣告，並能夠覈對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織，是互聯網廣告的發佈者。
第十二條
互聯網廣告發布者、廣告經營者應當按照國家有關規定建立、健全互聯網廣告業務的承接登記、審覈、檔案管理制度;審覈查驗並登記廣告主的名稱、地址和有效聯繫方式等主體身份信息，建立登記檔案並定期覈實更新。
互聯網廣告發布者、廣告經營者應當查驗有關證明文件，覈對廣告內容，對內容不符或者證明文件不全的廣告，不得設計、製作、代理、發佈。
互聯網廣告發布者、廣告經營者應當配備熟悉廣告法規的廣告審查人員;有條件的還應當設立專門機構，負責互聯網廣告的審查。
第十三條
互聯網廣告可以以程序化購買廣告的方式，通過廣告需求方平臺、媒介方平臺以及廣告信息交換平臺等所提供的信息整合、數據分析等服務進行有針對性地發佈。
通過程序化購買廣告方式發佈的互聯網廣告，廣告需求方平臺經營者應當清晰標明廣告來源。
第十四條
廣告需求方平臺是指整合廣告主需求，爲廣告主提供發佈服務的廣告主服務平臺。廣告需求方平臺的經營者是互聯網廣告發布者、廣告經營者。
媒介方平臺是指整合媒介方資源，爲媒介所有者或者管理者提供程序化的廣告分配和篩選的媒介服務平臺。
廣告信息交換平臺是提供數據交換、分析匹配、交易結算等服務的數據處理平臺。
第十五條
廣告需求方平臺經營者、媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者以及媒介方平臺的成員，在訂立互聯網廣告合同時，應當查驗合同相對方的主體身份證明文件、真實名稱、地址和有效聯繫方式等信息，建立登記檔案並定期覈實更新。
媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者以及媒介方平臺成員，對其明知或者應知的違法廣告，應當採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術措施和管理措施，予以制止。
第十六條
互聯網廣告活動中不得有下列行爲：
(一)提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告採取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施;
(二)利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數據傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告;
(三)利用虛假的統計數據、傳播效果或者互聯網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益。
第十七條
未參與互聯網廣告經營活動，僅爲互聯網廣告提供信息服務的互聯網信息服務提供者，對其明知或者應知利用其信息服務發佈違法廣告的，應當予以制止。
第十八條
對互聯網廣告違法行爲實施行政處罰，由廣告發布者所在地工商行政管理部門管轄。廣告發布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理部門處理。
廣告主所在地、廣告經營者所在地工商行政管理部門先行發現違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進行管轄。
對廣告主自行發佈的違法廣告實施行政處罰，由廣告主所在地工商行政管理部門管轄。
第十九條
工商行政管理部門在查處違法廣告時，可以行使下列職權：
(一)對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現場檢查;
(二)詢問涉嫌違法的有關當事人，對有關單位或者個人進行調查;
(三)要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件;
(四)查閱、複製與涉嫌違法廣告有關的合同、票據、賬簿、廣告作品和互聯網廣告後臺數據，採用截屏、頁面另存、拍照等方法確認互聯網廣告內容;
(五)責令暫停發佈可能造成嚴重後果的涉嫌違法廣告。
工商行政管理部門依法行使前款規定的職權時，當事人應當協助、配合，不得拒絕、阻撓或者隱瞞真實情況。
第二十條
工商行政管理部門對互聯網廣告的技術監測記錄資料，可以作爲對違法的互聯網廣告實施行政處罰或者採取行政措施的電子數據證據。
第二十一條
違反本辦法第五條第一款 規定，利用互聯網廣告推銷禁止生產、銷售的產品或者提供的服務，或者禁止發佈廣告的商品或者服務的，依照廣告法第五十七條第五項的規定予以處罰;違反第二 款的規定，利用互聯網發佈處方藥、菸草廣告的，依照廣告法第五十七條第二項、第四項的規定予以處罰。
第二十二條
違反本辦法第六條規定，未經審查發佈廣告的，依照廣告法第五十八條第一款第十四項的規定予以處罰。
第二十三條
互聯網廣告違反本辦法第七條規定，不具有可識別性的，依照廣告法第五十九條第三款的規定予以處罰。
第二十四條
違反本辦法第八條第一款 規定，利用互聯網發佈廣告，未顯著標明關閉標誌並確保一鍵關閉的，依照廣告法第六十三條第二款的規定進行處罰;違反第二款、第三款規定，以欺騙方式誘使用 戶點擊廣告內容的，或者未經允許，在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接的，責令改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款。
第二十五條
違反本辦法第十二條第一款、第二款規定，互聯網廣告發布者、廣告經營者未按照國家有關規定建立、健全廣告業務管理制度的，或者未對廣告內容進行覈對的，依照廣告法第六十一條第一款的規定予以處罰。
第二十六條
有下列情形之一的，責令改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款：
(一)廣告需求方平臺經營者違反本辦法第十三條第二款規定，通過程序化購買方式發佈的廣告未標明來源的;
(二)媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者以及媒介方平臺成員，違反本辦法第十五條第一款、第二款規定，未履行相關義務的。
第二十七條
違反本辦法第十七條規定，互聯網信息服務提供者明知或者應知互聯網廣告活動違法不予制止的，依照廣告法第六十四條規定予以處罰。
第二十八條
工商行政管理部門依照廣告法和本辦法規定所做出的行政處罰決定，應當通過企業信用信息公示系統依法向社會公示。
第二十九條
本辦法自20xx年9月1日起施行。