網站建設——網絡廣告的法律問題研究

網絡廣告是商品經營者或服務提供者承擔費用，以互聯網爲傳播媒介而發佈和傳播自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。它是近幾年來隨着計算機互聯網技術的發展而迅速崛起的一種新的廣告媒介形式，是繼電視、廣播、報刊、雜誌等媒介之後新興的一種新的廣告媒介，故有第五媒介之稱。
一、網絡廣告的特徵
傳統廣告的宣傳一般都有固定的廣告內容、精確的時間安排等，而網絡廣告由於建立在第五媒體之上，含有更多的技術成分，這使得其與傳統廣告有着很大的特點和優勢：
1、網絡廣告傳播範圍廣、傳播速度快，具有靈活性和實時性。在互聯網上發佈廣告，其所面對的客戶對象是分佈在160多個國家和地區的將近兩億的網絡用戶，而且這個客戶羣正以每月約10%的速度在增長。網絡廣告可以跨越地域和時空，在瞬息之間傳遍世界各地。
2、網絡廣告具有可重複性和可檢索性。網絡廣告可以將文字、聲音和畫面完整地結合在一起，供用戶主動檢索、重複觀看。而與相比，電視廣告卻是讓觀衆被動地接受廣告的內容：不想收看廣告的人必須無奈接受之；而打算收看某廣告的人則必須留意播出時間，防止錯過播放時段。同時，互聯網也提供了極爲便利的檢索工具，使廣告發布者及時瞭解廣告被瀏覽的情況，獲悉廣告的效果。
3、網絡廣告製作簡單，費用低廉，具有較強的價格優勢。在電視、報刊等媒體上發佈或刊登的廣告往往以秒數和字數計費，其費用之高目共睹，在諸如中央電視臺等國家級媒體的黃金時段發佈一則廣告，其價格更是令人咋舌，使衆企業望“標王”而興嘆。相比較而言，網絡廣告的製作及發佈成本則低得多，絕大多數企業都可以接受。而且，在專業網站上發佈相關的廣告，其針對的往往是特定的用戶羣，廣告效率較高。
4、網絡廣告具有交互性和縱深性。交互性是互聯網媒體的最大優勢，它不同於傳統媒體的信息單向傳播，而是信息的互動傳播。通過鏈接，用戶只需輕輕點擊鼠標即可從廠商的相關站點得到更多、更詳盡的信息。此外，用戶還可以通過廣告位直接填寫並提交在線表單信息，廠商可以隨時得到信息反饋，進一步縮小與用戶的距離。
5、網絡廣告擁有最有活力的消費羣體。互聯網用戶中，有70.54%集中在經濟較發達的地區，64%的家庭人均月收入超過千元，85.8%年齡在18—35歲之間，因此，網絡廣告的目標羣體是目前社會上層次、收入、消費能力較高的羣體，而這一羣體的消費總額往往大於其他消費層次之和。[②]
二、當前網絡廣告存在的法律問題
目前，我國還沒有針對網絡廣告管理的全國性法律或行政法規，雖然少數省份如北京、浙江等已制定了適用於本地區的網絡廣告管理辦法，但絕大多數地區仍只能沿用1995年實施的《廣告法》，但面對網絡廣告帶來的一系列新鮮問題，《廣告法》已顯得力不從心。網絡廣告帶來的難以解決的問題主要集中在以下幾個方面：
1、網絡廣告的性質難以確定。
我國《廣告法》第2條規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”可見，認定某一信息發佈行爲是否廣告行爲，就看其是否符合廣告行爲的特徵。傳統意義上的廣告總是以固定的形式、時間或版面發佈，廣告管理機構以及消費者容易識別。然而，由於互聯網絡的一些新技術和新特點，在其上面出現了很多與傳統廣告形式不同但同樣也具有介紹或推銷商品和服務功能的“廣告”，即平常所說的“隱性廣告”，這些隱性廣告包括BBS中的隱性廣告、關鍵詞搜索中的隱性廣告和以網絡新聞等形式發佈的隱性廣告等。這些難以識別、與以往截然不同的廣告是否屬於廣告法調整的範疇，有時難以界定。
2、網絡廣告主體定位不明確。
以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告，其廣告主、廣告經營者和廣告發布者各自的定位和職責是清晰的，例如一家食品廠不可能自己經營媒體爲本企業的產品發佈廣告，電腦公司也不可能直接使用傳統媒體宣傳企業形象或產品。
一般來說，廣告經營者主要是廣告公司和一些經營廣告的媒體，而廣告發布者主要是指各種類型的媒體。但如前所述，網絡作爲一種傳播媒介，與其他的傳統媒介最大的不同就在於它的交互性，即其中任何主體既可以是信息的接受者，又可以是信息的發送者，而在目前還沒有對網上信息發佈作全面的資格審查和許可的情況下，這種發佈幾乎沒有什麼“門檻”。這樣，網絡就將信息發佈的資格條件極大地降低了，無限擴大了信息發佈者的範圍，因此就出現了廣告主、廣告經營者和廣告發布者身份重合的現象，三者的界限在網絡廣告中日益模糊，從而使我們已無法用現行的法律概念理解之，這就產生了所謂認知上的困難。例如，傳統的廣告主，也就是一般的企業，如今大多已擁有自己的網站，在介紹自己企業的同時，還發布着大量的產品或服務信息，所以至少在廣告主這一層次上，就往往是集三者爲一身了。因此，《廣告法》對廣告主、廣告經營者、廣告發布者的定義及其規制方式顯然已不能適應網絡廣告的現狀和發展了。
3、違法廣告充斥網絡，對網絡廣告難以監管。
正如有人所說的“在網絡中，沒有人知道你是一條狗”一樣，在網絡世界中，人人都可以發佈廣告信息。由於網絡廣告本身數量的龐大和法律上的調控乏力，使得要求廣告監管部門按照《廣告法》對網絡廣告進行逐一審查已變得不太現實。加之網絡公司內部一般沒有專門的機構負責廣告的承接、設計和發佈，沒有相應的廣告管理制度，因此，對網絡廣告的管理基本處於無序狀態，損害消費者合法權益的違法廣告因此層出不窮，且有時更難以識別。
從現狀看，違法網絡廣告主要有以下幾種表現形式：

（1）濫用名人肖像的廣告。名人的廣告效應是顯著的，而一些網站（尤其是中小型網站）一方面希望擴大自己的影響，以產生豐厚的經濟效益，但另一方面又不願或無力提供足夠的資金，於是常常不經名人的同意，擅自對其肖像進行加工處理，製作成網頁或Flash圖片，以擴大自身的對外宣傳。
（2）違反行業規定的廣告。不同行業對各自的廣告要求也不同，例如藥品和菸草的廣告就有其特殊要求，如果網絡經營者未能根據法律對特定行業的特殊規定進行廣告活動，則很可能構成違法廣告。

（3）誘餌廣告。即經營者對實際上不能進行交易的商品作出廣告，或者對商品的數量、日期有顯著限制而在廣告中不予明示，以此引誘顧客前來購買，並鼓動其購買廣告商品之外的商品。據報道，美國爲了對付此類網上欺詐活動，其聯邦貿易委員會還專門設立了一個網站，將欺詐性網站鏈接、輸入到其數據庫中。
（4）虛假廣告。即廣告主利用虛假的事實進行廣告，以騙取消費者對其產品或服務的信任，從而成爲購買其商品或服務的潛在客戶。例如國內某網站曾登出了著名演員鞏俐向希望國小捐贈某口服液的廣告，即爲子虛烏有的虛假廣告。
4、利用網絡廣告進行不正當競爭。
嚴格意義上說，利用網絡廣告進行不正當競爭並不體現在廣告的內容、形式及其製作和發佈上，而是表現在利用數字技術的新形式上。這些形式主要有：使用加框的超鏈接技術，即以分割視窗的方式將他人網站的內容呈現在自己網站的網頁上，當瀏覽者點擊鏈接時，他人網站的內容就會出現在該網頁的某一區域內，而該網頁的廣告則始終呈現在瀏覽者面前，這樣，該網站的廣告即可藉助其他網站的內容被宣傳；抄襲他人網站的內容；利用關鍵字技術，即投機者採取一定的技術，使瀏覽者在搜索關鍵字所屬網站時，該投機者自己的網頁也同時打開。
目前的法律主要側重於對傳統商業廣告和不正當競爭行爲作出規定，而對於利用網絡廣告進行不正當競爭的情形鮮有規定，而這又恰恰是亟需解決的一些問題。
5、廣告騷擾問題。
互聯網上的廣告騷擾，主要是利用濫發電子郵件的形式進行的。隨着電子郵件的頻繁傳遞，網絡上的垃圾廣告郵件也正混跡其中，並日益增加。對於匿名郵件，收件人無法判斷其來源，因而也就無從選擇是否拆閱，只有對所有電子郵件逐一打開纔能有所取捨，這就使用戶將大量的時間和金錢浪費在了垃圾信息的處理上。同時，電子郵箱的容量是有限且寶貴的，一旦被鋪天蓋地的網絡廣告所塞滿，勢必影響對其他重要郵件的接受，從而給用戶帶來損失。
以上僅是網絡廣告中普遍存在的幾個問題，而從全球網絡廣告的發展來看，問題還遠不止這些，如色情網絡廣告、廣告詐騙等，因此，加強對網絡廣告全方位的管理，已成爲一項刻不容緩的任務。
三、網絡廣告問題的法律對策
網絡具有與傳統媒體迥然不同的開放式互動結構，因此不可能完全生搬硬套地用管理傳統媒體的辦法來規制網絡廣告，而應當採取一種多角度的管理辦法。
首先，應建立、健全網絡廣告管理的法律規範體系，並注重法律規範與業界規章相結合。
廣告的表現形式並沒有侷限於某一種媒介，而互聯網作爲一種新的媒介形式已得到絕大多數人的認同，因此，我們可以認爲，《廣告法》也同樣適用於網絡廣告。但是針對網絡廣告的特殊性，現有的法律規定已很難滿足網絡廣告發展的需求。事實也表明，有很多網絡廣告依靠現有的廣告法律規定很難得到有效的調整。對此，國家應以什麼樣的方式和手段來加以解決，目前存在三種不同觀點：一是政府對網絡廣告不加過多的干預，而由其自然發展；二是繼續利用現有的廣告法律規範，擴大適用範圍，將網絡廣告納入其中；三是制訂專門適用於網絡廣告的新的廣告法律規範。
對電子商務而言，法律不可能預先窮盡規則，這就需要行業規章在法律正式出臺前的空白時期內起到遊戲規則的作用。例如，對商業網站的規制、對個人主頁的管理等都必須有一個可行的規章。當然，業界規章的作用不僅僅表現在爲了應急這一層面上，它還在補充法律以及管理機關如何實施宏觀調空等方面發揮着重要作用。

其次，面對浩如煙海的網絡廣告，在法制尚不健全、管理尚不規範時，增強消費者的鑑別能力、提高自身防禦能力，也是消費者減少受騙上當的可能和避免遭受損害所必需。
第三，應加強國際協作，實現網絡廣告的國際保護。隨着互聯網絡網在世界各地不斷普及和全球信息化進程的發展，對網絡廣告的管理已不再是某一國家的內部問題。在這種情況下，各國應加強與世界其他國家的交流與合作，做到互通互助，共同爲全球網絡廣告的發展提供一個良好的環境。最好的辦法是，制定一個全球性的保護政策，通過國際公約，依賴國際協作的途徑加以解決。
第四 ，應建立網絡交易制度，規範網絡監管機構，強調政府管理和行業自律相結合。
網絡上的信息流通和各種交易幾乎是在一個完全沒有監控的體制下進行，這顯然是違法廣告屢屢得逞的一個重要原因。因此，要有效防止違法廣告的侵害，就必須建立起安全可靠的網絡交易制度，做到規則健全、交易有序。而作爲網絡運作管理的重要環節的ISP（Internet Service Provider，網絡服務提供商），其自律也十分關鍵。一方面，ISP自身必須遵守《廣告法》和相關法規，抵制不正當競爭和違法廣告；另一方面，ISP應當在經營範圍內，規制其所託管的主頁，一旦發現惡意廣告行爲時，履行善意管理人的法律義務，法律甚至可以賦予其一定的監管職責。
第三，面對浩如煙海的網絡廣告，在法制尚不健全、管理尚不規範時，增強消費者的鑑別能力、提高自身防禦能力，也是消費者減少受騙上當的可能和避免遭受損害所必需。
第四，應加強國際協作，實現網絡廣告的國際保護。隨着互聯網絡網在世界各地不斷普及和全球信息化進程的發展，對網絡廣告的管理已不再是某一國家的內部問題。在這種情況下，各國應加強與世界其他國家的交流與合作，做到互通互助，共同爲全球網絡廣告的發展提供一個良好的環境。最好的辦法是，制定一個全球性的保護政策，通過國際公約，依賴國際協作的途徑加以解決。