反擔保法律制度的有關探討

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第4條規定，第三人爲債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。這一規定使反擔保有了直接的法律依據。在設立擔保時，保證人以其一般財產向債權人擔保債務人履行其債務，第三人以其特定財產向債權人抵押或質押以擔保債務人履行其債務。但債權人並不對擔保負對等給付義務，債務人也常對上述擔保人不支付代價。因此在承諾過程中擔保人面臨着利益受損的極大可能性，擔保風險得不到補償，與預期利益失衡，顯然有悖於公平、公正，誠實信用的民法原則。反擔保制度的建立在一定程度上可對擔保人的這一尷尬境地有所改善。由債務人向該擔保人新設擔保，相對於原擔保而言即爲反擔保。我國《擔保法》只規定“反擔保適用本法擔保的規定”，沒有對反擔保作出更爲詳盡的規定，過於籠統。但“反擔保”和“擔保”畢竟是性質不同的兩個法律概念，究竟如何運用擔保的規定，在實踐中對反擔保如何把握和操作，本文擬就此談一下筆者的粗淺認識。 一、反擔保的概念 根據《擔保法》規定，反擔保是第三人爲債務人向債權人提供擔保時，爲保證將來承擔保證責任後對債務人追償權的實現，而要求債務人提供的擔保。這裏把第三人爲債務人提供的擔保稱原擔保。因此反擔保是以原擔保的存在而存在的，沒有原擔保就談不上反擔保，只有存在原擔保，在主債務人未履行到期債務時，由擔保人承擔擔保責任，爲確保該擔保人追償權的實現，而要求主債務人或第三人向該擔保人新設擔保，亦即提供反擔保。 二、反擔保法律關係主體的範圍和資格 反擔保法律關係主體主要是提供反擔保人和原擔保人。原擔保人的範圍、資格設定在擔保法中都有規定。《擔保法》第4條第1款規定，第三人爲債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。本文認爲由債務人提供反擔保意味着可由債務人自己提供，也可由債務人之外的第三人提供。因爲反擔保設立的目的就是爲了保護原擔保人的合法權益，以獲得追償權的確實落實，在原擔保人爲債務人履行擔保職責後能獲取合法對價。從公平、公正這一立法思想出發，對反擔保中債務人不應僅僅作字面解釋，而應將之擴大至第三人，即由債務人外的第三人提供反擔保將對原擔保人的利益保障更有實際意義。 對提供反擔保者的具體要求，亦即主體資格，對反擔保是否有效成立及法律職責的有效履行是非常重要的。其主體資格當然必須具有民法通則中能獨立行使民事權力，亦須具有擔保中擔保人主體資格的法定條件。另外，反擔保人必須具有代償能力，具有代償能力，才具有擔保能力。但是具有“代償能力”並不是保證人資格的唯一要求。除法人和公民以外的其他組織，只要其能獨立開展經營活動，具有一定的經濟實力，就可以充當保證人，也可以充當反擔保人。但上述其他組織應除去學校、幼兒園、醫院等以公益事業爲目的的事業單位。上述單位的資金來源絕大多數依賴於國家撥款及社會力量捐助。如果他們擔任擔保人就勢必會影響公益活動的開展。另外，除經xx批准使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸外，國家機關不得爲擔保人。企業法人的分支機構、職能部門也不得爲擔保人。同樣，上述單位也不能成爲反擔保人。 三、反擔保方式 前面已經述及，反擔保人可以由債務人充當，也可以由債務人以外的第三人充當。如果認爲反擔保人只能由債務人充當，不能由債務人以外的第三人充當，那麼反擔保方式爲保證擔保時，也就是由主債務人保證第三人（亦即原擔保人）追償權的實現，這在法理上和實踐中均失去了反擔保的意義。《擔保法》規定，擔保的方式有保證、抵押、質押、留置和定金，同時規定，反擔保適用本法擔保的規定。這是否說明反擔保方式也可以採取上述五種擔保方式，反擔保法律制度相對於原擔保是否有其特殊的地方，下面將逐一論述。 《擔保法》並未將反擔保的擔保人侷限於債務人身上，相反，債務人爲確保擔保人對自己追償權的實現，完全可以委託第三人（即反擔保人，而非原擔保中的第三人）作爲反擔保人。因此，可以肯定說，保證是反擔保的方式之一。保證反擔保是指債務人以外的保證人和原擔保人約定，當原擔保人的追償權到期待以實現時，由該保證人履行債務或承擔責任的反擔保方式。理論上分析，保證反擔保也應包括一般保證與連帶責任保證兩種方式。但從實踐中去分析，無論原擔保方式爲一般保證或是連帶責任保證方式，反擔保方式只能採取連帶責任保證方式，這樣才能切實保護原擔保人的利益，在實現追償權時不必耗費更多的精力和時間。如果也採取一般保證方式，那麼反擔保人同樣擁有先訴抗辯權，原擔保人只能在窮盡主債務人財產後纔可以向反擔保人求償，這也失去了反擔保的意義。 抵押反擔保，是指債務人或第三人不轉移對其特定財產的佔有而和原擔保人約定，以該特定財產作爲原擔保人追償權的擔保。當主債務人到期不能履行被追償的債務時，原擔保人有權依法將該財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產的價款優先受償，以使原擔保人的合法權益能夠及時得到補償。 質押反擔保，是指債務人或第三人將動產或財產權利憑證移交原擔保人佔有或辦理出質登記，將該動產或權利作爲原擔保人追償權的擔保。主債務人不履行被追償的債務時，原擔保人有權依法以該動產或權利折價或拍賣、變價的價款優先受償。 留置能不能作爲反擔保的方式而存在。理論界持有不同的觀點。有人認爲留置不能成爲以擔保的方式。理由是反擔保是產生於約定，而依據《擔保法》規定，留置權基於法律規定，且留置專指因倉儲保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債權人按合同約定佔有債務人的動產，債務人不履行債務的，債權人依法有留置權，而在債務人和享有追償權的原擔保人之間是不存在上述合同關係的，也就不存在和無法行使留置權。也因爲留置權在法律條件具備時當然發生，反擔保與之無法切合。因此說留置權不能成爲反擔保方式。如果約定原擔保人佔有主債務人其它動產，以此來保證其追償權的實現，也只能成立質押權而非留置權。而因其他合同關係合法佔有主債務人的動產，也不能成立留置反擔保。筆者對上述論述持有相異觀點。留置權作爲一種法定擔保物權，直接基於法律規定而產生，不能以意思表示設立留置權，但留置權的法定性並不意味着僅限於法律有明文

規定的承攬加工合同、倉儲保管合同、運輸合同，法律規定可以留置的其他合同也同樣適用。我國民法通則第89條第4款規定，“按照合同約定一方佔有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，佔有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。”因此，留置權的設立只需具備按合同約定佔有對方財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限這個要件即可成立。其次，是否確定反擔保由債務人和原擔保人約定，在主債務人和原擔保人提供擔保的第三人（反擔保人）與原擔保人之間如存在保管費、加工承攬、運輸等合同關係，而保管費、加工費、運輸費等一般遠遠小於保管物或加工原料或運輸物的價值，這同樣爲再次設立擔保亦即反擔保提供可能。綜上，留置也可以成爲反擔保的方式。 定金作爲反擔保方式在理論上也行不通。定金是指主合同爲雙務合同的當事人一方向另一方給付一定數額的金錢，當接受定金的一方不履行合同時，應雙倍返還定金，給付定金的一方不履行合同時，無權要求對方返還定金。而在債務人和享有追償權的第三人（即原擔保人）所成立的反擔保合同中，雙方沒有對等的權力、義務，只存在一方對另一方的追償權，也就無法成立以原擔保合同爲主合同的定金合同。司法實踐中，支付定金進一步削弱債務人向債權人的欺詐故意，且定金具有明顯的懲罰性，另外定金數額由當事人約定但又有比例的限制，對於原擔保人有擔保追償權的實現作用甚微，故定金不適用反擔任，定金不能作爲反擔保方式。 綜上，債務人或第三人（反擔保人）向原擔保人提供的反擔保方式，可以採取保證、抵押、質押和留置，其中尤以保證和抵押爲普遍。反擔保方式也會因反擔保提供者不同而不同。當債務人作爲反擔保人時，保證方式的適用應受到限制。因爲保證作爲人的擔保，債務人向原擔保人以保證作爲反擔保時，會形成債務人既向原擔保人承擔償付因履行原擔保而發生的必要費用的義務，又向原擔保人承擔擔保義務，債務人與反擔保人會二合爲一，起不到反擔保作用。只有債務人以其特定財產設定抵押、質押作爲反擔保方式，纔會實際保護原擔保人的合法權益。當第三人作爲反擔保人時不受到上述限制，保證、抵押、質押均可採用。債務人或第三人充當反擔保人時，選擇採取何種反擔保方式，取決於反擔保人（即債務人或第三人）與原擔保人之間的約定。 四、反擔保的構成要件 反擔保的設立屬於民事行爲，那麼反擔保應具備的條件也應符合民法通則第55條爲民事法律行爲的要求，（一）行爲人具有相應的民事行爲能力；（二）行爲人的意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。反擔保的有效設立必須首先符合上列條件。本文前述反擔保法律關係主體範圍也體現了上列有效條件的要求。這也是設立反擔保的基本要求。 除此之外，各種反擔保方式各有其成立要件，故當事人約定採取某種擔保方式時，其行爲在符合民法通則第55條規定之外，尚須符合擔保法相應條款的特定成立要件。例如，擔保法第38條、第39條規定，抵押權設立須有抵押合同並須具有書面形式與相應條款，第41條規定以土地使用權、地上房屋、林木、航空器、船舶、車輛、企業設備等設定抵押時應當辦理登記手續。反擔保若採取抵押方式，也應遵循規定。又如，擔保法第64條、條65條規定，質押權設立必須有質押合同並須具有書面形式與相應條款，第78條、第79條規定以依法可轉讓有股票或商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，應當向其管理部門或機構辦理出質登記手續。反擔保若採取質押方式，也同樣遵循之。這也是設立反擔保的特殊要求。 分析反擔保構成要求是判斷反擔保的效力合法與否的關鍵。而反擔保作爲一種擔保制度，其效力又受到與擔保合同有關的合同效力的影響。《擔保法》第5條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的按照約定。因此，判斷反擔保效力，除基本要求和特殊要求吻合外，還需聯繫主合同的民事行爲進一步判斷。 五、原擔保與反擔保的異同 設立反擔保的目的是確保原擔保人在承擔擔保責任後對主債務人追償權的實現。反擔保與原擔保一樣也具有從屬性與補充性。反擔保也是從屬於主債的一種從債，反擔保合同作爲原擔保合同的從合同而存在，原擔保合同無效、撤銷、解除直接影響反擔保合同的效力。就補充性來說，則指主債務人不能保證原擔保人追償權的實現時，由反擔保人負代爲清償責任。 原擔保與反擔保的目的不同，方式也有別。原擔保可以採用保證、抵押、質押、留置、定金五種方式，而反擔保只有採取保證、抵押、質押、留置這四種方式。 另外，反擔保相對於原擔保來說，其範圍不但包括原擔保範圍所確定的款項之外，還應該包括（一）原擔保款項所生的孳息；（二）爲實現追償權實際支出的費用。 比照原擔保，反擔保人同樣享有抗辯權，該抗辯權是指反擔保人依據法定或約定事由主張減免或免除其責任用以對抗享有追償權的原擔保人的權利。依據本文前述，反擔保的擔保方式無論原擔保是一般責任或連帶責任，其都爲連帶責任方式，因此反擔保在抗辯權享有上與原擔保很有區別的一點是：無論何種情況，反擔保均不享有先訴抗辯權。至於其他抗辯權，依照《擔保法》規定，也應結合反擔保所採取的擔保方式的不同而分別享有，具體是和原擔保中的抗辯權相類似的。 六、反擔保的實行 根據反擔保設立的目的要求，反擔保是爲原擔保～益實現而設置的，故反擔保應於原擔保實行之後實行。要求原擔保的實行合法有效，這是反擔保實行的一般原則。在原擔保與反擔保皆合法的前提下，如果原擔保因債務人實際履行或其他免除條件而未實行，則爲保護應保證的權益而設立的反擔保同樣也毋須實行，原擔保合同和反擔保合同同時自行終止。如原擔保人履行了擔保責任，在向債務人行使追償權時，可根據設立的反擔保合同，直接向債務人或第三人（反擔保人）主張權利或根據抵押、質押合同處分抵押物、質物等。