民事保全制度論文文獻綜述
民事保全制度論文文獻綜述
我國民事保全制度存在缺陷及需要完善之處
我國學者在肯定民事保全制度價值的同時，也進行一定反思。洪朱丹在其碩士論文《民事保全制度探析》一文中從民事保全本身的性質、目的、價值、功能等基本理論出發，以程序進行的順序安排逐一理清民事保全的應然狀態，同時還對各國和地區的較爲成熟的民事保全制度進行深入瞭解，從而結合我國具體措施的相關規定並在立法及實踐中的提出完善我國民事保全制度的相關建議。此外朱宗霞《我國民事保全制度之完善》、洪朱丹《民事保全制度探析》等相關專業文獻也對我國的民事保全制度存在的缺陷進行了深入的分析，只是角度略有不同。本人通過對所收集到的資料進行認真整理得出我國民事保全制度的缺陷主要體現在：
（一）民事保全制度的啓動主體問題
根據我國《民事訴訟法》的規定，訴前保全只能由利害關係人提出，而對於訴訟中的財產保全既可以由法院依職權啓動，也可以由當事人申請。民事訴訟理論界有學者認爲，設定財產保全的主要目的是爲了保證法院生效裁判的有效執行，解決實踐中長期以來“執行難”的問題，從而維護法院的權威性，因此應當給予法院主動決定採取保全措施的權利。而另外部分學者則持相反觀點。學者王福華認爲我國法院依職權採取財產保全措施是超職權主義的一種典型表現，具有明顯的職權主義色彩。法院如果在保全中過於主動，必然偏離司法的中立屬性。而洪朱丹在其《民事保全制度探析》一文認爲這種做法違背了程序保障的要求，程序保障要求雙方當事人在訴訟中的機會均等，法院必須保持中立，法官先入爲主地加入當事人一方來對付另一方，會破壞整個法律程序的平衡。朱宗霞在其《論我國民事保全制度的完善》中指出訴訟中財產保全由法院依職權主動採取，與當前民事審判方式的改革方向不相適應，忽視了當事人在民事訴訟活動中的主體性地位，與法院超然於爭素之外擔當第三者、裁判者的角色不符。從國外民事訴訟保全程序看，都奉行當事人申請主義原則。這一點是很值得我國借鑑的。多數學者也認爲應當賦予當事人更多自主選擇權，對於必須採取財產保全措施而當事人未提出申請的，可賦予法院釋明權，告之當事人申請保全的權利。學者把我國法院可依職權採取財產措施作爲我國“超職權主義”的表現之一。訴訟保全制度性質從救濟的法學原理出發，訴訟保全的申請應該貫徹當事人申請原則。保全應儘可能地遵循“不告不理”的原則，法院主動裁定帶有明顯的行政化特徵，並不符合司法規律。在民事審判改革的大背景下，健全和完善保全制度首先應最大限度地減少法院對民事保全領域的職權干預，充分尊重當事人的訴權，也就是說法院最好不要直接依職權去發動財產保全程序。
（二）民事保全的對象
從現行民事訴訟的立法條文來看，我國的民事保全僅限定於對財物進行保全而完全排除的行爲保全。這種規定使財產保全並不能完全起到保護申請人合法權益、保障未來生效判決執行的作用。針對此問題國內專家學者提出了自己的看法。劉開甲在《民事保全制度研究》中主張大膽借鑑大陸法系關於保全立法的內容，設立行爲保全制度和健全保全制度的救濟途徑。既可以豐富保全的內容，也可以實現程序的公平。徐謹在其《論行爲保全制度》中認爲建立行爲保全制度不僅可以通常訴訟救濟滯後性的缺陷，更好地保護當事人的合法權益，還可以彌補現行立法中制度的缺位，也是完善保全制度體系的需要。江偉、王國徵等學者認爲，從理論上說，凡給付之訴，無論給付的是財產好是行爲都存在可能保全的原因，行爲保全和財產保全有很多不同之處，在功（ 畢業論文參考網收集整理論文）能上也可以彌補財產保全的不足。徐樹傑認爲對於以作爲或不作爲構成債的內容的，若要採取保全措施，就必須以行爲作爲保全對象。雖然我國在實踐中有些法院也作出了一定的嘗試，但本人認爲應當在立法上確立行爲保全。
（三）法院管轄問題
據現有的立法和司法解釋，可以將民事保全的法院管轄概括如下：（1）對於訴訟過程中提起民事保全，不管是財產保全還是行爲保全，有關法律和司法解釋都沒有就管轄法院作出規定。按立法的應有之義理解和司法實踐看，管轄法院應當是正在審理本案的管轄法院，兩者具有一致性。（2）訴前提起民事保全申請的，如果保全標的是財產，當事人應向財產所在地申請，不管保全的財產究竟是一般債權還是係爭的特定物；如果保全標的爲行爲，當事人可以向侵權行爲地申請，也可以向被申請人的住所地法院申請。對於海事強制令，當事人只能向海事糾紛發生地海事法院申請。目前理論界對保全的地域管轄意見不一，學者江偉認爲，“財產保全程序與審判程序是兩種性質不同的程序，財產保全程序並非解決當事人之間的民事權利義務爭議。因此財產保全的管轄法院如果完全照用審判管轄法院的規定，有時並不能達到財產保全使判決得以執行的目的。”學者韓象乾認爲，“大陸法系國家裏假扣押的管轄法院與審判管轄法院截然分開，當事人在訴訟前後均可向財產所在地法院申請假扣押，這種靈活而便利當事人的做法，則值得我國借鑑。”
（四）民事保全中的擔保審查標準不統一、不規範
根據我國現行的相關立法可知，訴訟保全是否提供擔保，由人民法院自由裁量，而訴前財產保全，申請人必須提供擔保。可見現行民事訴訟法就責令提供擔保僅作了任意性的規定，而未明確一定的標準，導致在司法實踐中很難把握在什麼情況下可以責令申請人提供擔保，或什麼情況下申請人又不用提供擔保。大多學者都主張應當在立法上對擔保審查的標準作出明確的規定。
（五）對被申請人的程序保障機制不健全
該問題主要集中在對錯誤保全的法律後果沒有明確規定和缺乏相應的保全措施的撤銷機制，導致有些保全無期化。因爲根據我國《民事訴訟法》第96條規定：“申請人有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”學者劉開甲認爲在實踐中，財產保全申請錯誤既有違背程序性條件引起的，也有違背實質性條件引起的，既有申請人不享有權利引起也有因申請人不享有權利引起，甚至錯誤造成的損失超過權利，必須根據財產保全的條件、範圍、措施，從實體和程序上綜合認定。立法上對於損失的範圍也沒有作出進一步的界定，導致司法實踐中出現保全錯誤時，在賠償問題的處理口徑上操作不一，對此，有必要加以明確統一。王福華認爲要建立有效的民事保全保障體制，設立必要的上訴制度是是不可或缺的內容，通過建立當事人上訴救濟程序來彌補該缺陷。朱宗霞認爲要建立相應的保全撤消機制，細化保全措施，提高其可操作性，減少因保全措施給當事人造成的損失和不便，同時還提出了需要建立比較健全的救濟制度。
結 論
綜上所述，我國民事保全制度對於保護當事人的合法權益，維護社會經濟及法律秩序發揮了具大的作用。但我國的民事保全制度僅有十幾年的歷史，還存在一些問題，如法條規定過於籠統，有些問題缺乏具體標準，有的法律甚至未作相應規定，還存在着立法缺陷。隨着社會主義市場經濟的發展，民事保全在司法實踐中還會出現越來越多的問題，越發難以（ 畢業論文參考網收集整理論文）適應現實發展的需要，因而改革、完善現行的民事訴訟法中有關保全制度的相關規定，具有現實的必要性。本人通過查閱大量關於民事保全制度的文獻資料，已經對我國的民事保全制度的概念、特徵、性質等方面有了較深入了的瞭解，在畢業論文中，筆者將更爲具體地論述民事保全制度的概念和特徵，以及國外關於民事保全制度的先進經驗、同時結合我國的實際提出完善保全制度的可行性建議。